邢成：監(jiān)管與自律并進(jìn) 制度建設(shè)趨于成熟
來源：www.beiwo888.cn 時(shí)間：2005-01-20
——中國信托業(yè)回顧與展望報(bào)告（2005）系列之一
中國人民大學(xué)信托與基金研究所 邢成
與2002年的幼稚、脆弱和2003年的躁動(dòng)、放任不同，2004年的中國信托業(yè)在多變而紛亂的復(fù)雜環(huán)境面前，更多的表現(xiàn)出了幾分沉著、內(nèi)斂和從容。整個(gè)行業(yè)在穩(wěn)步有序推進(jìn)和發(fā)展的同時(shí)，其各個(gè)層面都經(jīng)歷著前所未有的變革與歷煉：從行業(yè)監(jiān)管到自律；從治理結(jié)構(gòu)到風(fēng)險(xiǎn)防范；從產(chǎn)品創(chuàng)新到盈利模式；從法律完善到制度健全；從管理能力到人才建設(shè)。可以說2004年是中國信托業(yè)由亂轉(zhuǎn)治的標(biāo)志性的一年，其間熱點(diǎn)不斷，令人目不暇接，諸多問題均值得我們認(rèn)真的思考和反省。
一、監(jiān)管層態(tài)度日趨明朗，行業(yè)地位日漸突出
2004年是中國信托業(yè)發(fā)展史上最具劃時(shí)代意義的一年，同樣也是監(jiān)管層對(duì)信托業(yè)關(guān)注最多，行業(yè)地位提升最快的一年。
在2004年3月29日非銀行金融機(jī)構(gòu)監(jiān)管部全體工作人員會(huì)議上、2004年4月11日2004年全國信托投資公司工作會(huì)議上、2004年10月16日長沙信托國際研討會(huì)議上，中國銀監(jiān)會(huì)的多位主要領(lǐng)導(dǎo)均明確肯定了信托業(yè)在改革開放及國民經(jīng)濟(jì)建設(shè)和發(fā)展中的重大作用，指出信托業(yè)是中國金融體系中不可或缺的重要支柱之一。
2004年11月22日經(jīng)國務(wù)院和國家有關(guān)部門批準(zhǔn)，歷經(jīng)三年漫長籌備的中國信托協(xié)會(huì)第一次會(huì)員大會(huì)暨中國信托協(xié)會(huì)創(chuàng)立大會(huì)在中國銀監(jiān)會(huì)等有關(guān)部門的關(guān)懷和支持下，終于正式召開。大會(huì)通過了協(xié)會(huì)章程、選舉出理事單位，推選出會(huì)長和副會(huì)長以及秘書長。從此中國信托業(yè)終于與其它金融機(jī)構(gòu)一樣有了行業(yè)性的自律組織，有了面對(duì)社會(huì)和外界的統(tǒng)一形象與聲音。
在如此短的時(shí)間內(nèi)，監(jiān)管部門的有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)如此密集的正面肯定和強(qiáng)調(diào)信托業(yè)的地位和作用是信托業(yè)發(fā)展史上是罕見的。中國信托業(yè)自1979年產(chǎn)生至今從弱小走向強(qiáng)盛；從膨脹走向規(guī)范二十多年的發(fā)展史中，行業(yè)性的自律組織終于在《信托法》等“一法兩規(guī)”出臺(tái)兩年后的2004歲末正式誕生，這必然意味著我國信托業(yè)自此將逐漸步入規(guī)范、健康和可持續(xù)發(fā)展的歷史時(shí)期。
二、制度體系密集出臺(tái)，政策規(guī)定趨于利好
（一）2004年信托業(yè)制定出臺(tái)的主要政策規(guī)定概況
“一法兩規(guī)”實(shí)際只是基本法和信托公司開展信托業(yè)務(wù)的框架性規(guī)定。由于諸多操作性的制度和細(xì)則嚴(yán)重滯后，一度給信托公司開展業(yè)務(wù)造成很大障礙，如由于證券交易賬戶問題始終無法解決，導(dǎo)致信托公司再開展證券投資信托業(yè)務(wù)時(shí)，很難按照一法兩規(guī)的相關(guān)規(guī)定將信托資金分戶管理、分戶核算。然而自2004年中期以來，監(jiān)管部門加快了有關(guān)制度和政策規(guī)定建設(shè)的速度，2004年6月中國銀監(jiān)會(huì)頒布《信托投資公司集合資金信托業(yè)務(wù)信息披露暫行規(guī)定（征求意見稿）》，隨后《信托投資公司信息披露管理暫行辦法（征求意見稿）》、 中國銀監(jiān)會(huì)、中國證監(jiān)會(huì)聯(lián)合發(fā)出《關(guān)于信托投資公司開設(shè)信托專用證券帳戶和信托專用資金帳戶有關(guān)問題的通知》、《信托投資公司房地產(chǎn)信托業(yè)務(wù)管理暫行辦法（征求意見稿）》，財(cái)政部將頒布信托投資公司會(huì)計(jì)核算辦法，與此同時(shí)，《非銀行金融機(jī)構(gòu)公司治理指引（送審稿）》以及《信托投資公司內(nèi)控制度指引（討論稿）》也都由中國銀監(jiān)會(huì)制定完畢，正在討論修改之中。
2004年信托業(yè)相關(guān)法規(guī)制度制定出臺(tái)情況一覽表
---------時(shí)間---------名稱---------制定部門----------實(shí)施程度
1、2004年6月11日/《信托投資公司集合資金信托業(yè)務(wù)信息披露暫行規(guī)定》/銀監(jiān)會(huì)/征求意見稿
2、2004年6月24日/《中國銀行監(jiān)督管理委員會(huì)關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)信托投資公司監(jiān)管的通知》/銀監(jiān)會(huì)/2004年6月24日施行
3、2004年7月7日/《信托投資公司信息披露管理暫行辦法》/銀監(jiān)會(huì)/征求意見稿
4、2004年9月13日/《關(guān)于信托投資公司開設(shè)信托專用證券帳戶和信托專用資金帳戶有關(guān)問題的通知》/銀監(jiān)會(huì)證監(jiān)會(huì)/2004年10月1日生效
5、2004年10月/《信托投資公司內(nèi)部控制指引》/銀監(jiān)會(huì)/征求意見稿
6、2004年10月/《非銀行金融機(jī)構(gòu)公司治理指引》/銀監(jiān)會(huì)/送審稿
7、2004年10月18日/《信托投資公司房地產(chǎn)信托業(yè)務(wù)管理暫行辦法》/ 銀監(jiān)會(huì)/征求意見完成
8、2004年11月17日/《關(guān)于規(guī)范信托投資公司證券業(yè)務(wù)經(jīng)營與管理問題的有關(guān)通知》/銀監(jiān)會(huì)辦公廳/2004年11月17日
9、2004年12月/《信托業(yè)務(wù)會(huì)計(jì)核算辦法》/財(cái)政部/討論稿
10、2004年12月6日/《嚴(yán)禁信托投資公司信托業(yè)務(wù)承諾保底的通知》/ 銀監(jiān)會(huì)/2004年12月6日
11、2004年12月7日/《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范集合資金信托業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》/銀監(jiān)會(huì)/12月7日施行
12、2004年12月8日/《關(guān)于信托投資公司集合資金信托業(yè)務(wù)信息披露有關(guān)問題的通知》/銀監(jiān)會(huì)/12月8日施行
（二）主要政策規(guī)定評(píng)析
為規(guī)范信托公司集合資金信托業(yè)務(wù)的信息披露行為,保障當(dāng)事人的合法權(quán)益,2004年6月中國銀監(jiān)會(huì)發(fā)布《信托投資公司集合資金信托業(yè)務(wù)信息披露暫行規(guī)定(征求意見稿)》,向社會(huì)公開征求意見，其核心內(nèi)容主要體現(xiàn)在下述方面。
首先，規(guī)范披露促進(jìn)了信托業(yè)務(wù)流程的模式化和信托產(chǎn)品文件的標(biāo)準(zhǔn)化。2003-2004年,是信托業(yè)發(fā)展最快的時(shí)期,已完成重新登記的信托公司發(fā)行了近500個(gè)集合資金信托,籌資近500億元人民幣。大規(guī)模集合資金信托產(chǎn)品的發(fā)行,對(duì)監(jiān)管部門的監(jiān)督能力和信托公司本身的風(fēng)險(xiǎn)控制能力提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)和更高的要求。因此，制定信托公司開展集合資金信托業(yè)務(wù)信息披露的規(guī)范要求,使信托公司在信托產(chǎn)品設(shè)計(jì)和發(fā)行的過程中，將信托產(chǎn)品推介文件的名稱、格式、用辭、內(nèi)容等加以統(tǒng)一和標(biāo)準(zhǔn)化,其次，通過對(duì)信托公司信息披露的規(guī)范要求，可以更加充分和完整地揭示風(fēng)險(xiǎn)，做到信息披露的公開、公正、公平，真正實(shí)現(xiàn)委托人與受托人之間的信息對(duì)稱，進(jìn)一步強(qiáng)化信托投資者的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，加強(qiáng)對(duì)投資者的風(fēng)險(xiǎn)教育最終確保委托人的利益得以充分保證。再次,建立信息披露制度，有利于健全和完善我國的監(jiān)管體系，將信托公司對(duì)信托財(cái)產(chǎn)運(yùn)用和處置的具體過程及業(yè)績處于社會(huì)公眾的監(jiān)督之下,使信托公司在開展經(jīng)營活動(dòng)時(shí)不僅要考慮政府監(jiān)管的因素,同時(shí)還要接受社會(huì)監(jiān)督，從而經(jīng)營更加謹(jǐn)慎，行為更加規(guī)范。同時(shí)監(jiān)管部門也可更加及時(shí)、全面的獲得信息。因此,盡快實(shí)施信托業(yè)務(wù)信息披露制度,對(duì)防范風(fēng)險(xiǎn)、規(guī)范信托市場、推動(dòng)信托業(yè)健康發(fā)展是至關(guān)重要的。
《規(guī)定(征求意見稿)》的主要內(nèi)容表明,銀監(jiān)會(huì)在總結(jié)2004年上半年發(fā)生的一些問題后,制定頒布《規(guī)定(征求意見稿)》是有針對(duì)性地對(duì)當(dāng)前信托業(yè)存在的主要問題和信托公司在經(jīng)營中經(jīng)常出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)漏洞而制定的。通過制定更為規(guī)范和完善的監(jiān)管制度體系，采取更為科學(xué)和客觀的監(jiān)管措施,嚴(yán)格防控風(fēng)險(xiǎn),促進(jìn)信托業(yè)穩(wěn)健經(jīng)營和發(fā)展,實(shí)現(xiàn)審慎監(jiān)管的目的?！兑?guī)定(征求意見稿)》中一大突破性內(nèi)容是：要求推介材料應(yīng)披露內(nèi)容必須包括在信托資金使用方出現(xiàn)破產(chǎn)，不能履行對(duì)信托計(jì)劃的承諾、對(duì)信托履行的責(zé)任有爭議等問題時(shí),信托投資公司擬采取的保護(hù)信托受益人利益的措施等。如是否召開委托人或受益人大會(huì)、是否移交法庭或仲裁。而在此前從未提過召開委托人或受益人大會(huì)。這一規(guī)定的現(xiàn)實(shí)針對(duì)性是十分明顯的。
《規(guī)定(征求意見稿)》中另一亮點(diǎn)是,如有第三方為信托財(cái)產(chǎn)提供擔(dān)保的,信托公司在集合信托計(jì)劃推介材料中應(yīng)披露這些擔(dān)保方的財(cái)務(wù)狀況,同時(shí)闡明其認(rèn)可擔(dān)保足以保護(hù)信托財(cái)產(chǎn)的理由。該條規(guī)定明顯是汲取了此前發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)的一些信托公司的案例教訓(xùn)，徹底規(guī)避由于受托人關(guān)聯(lián)方出現(xiàn)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)而導(dǎo)致受托人無法履行其對(duì)委托人的承諾，最終導(dǎo)致信托財(cái)產(chǎn)的損失 。同時(shí),《規(guī)定(征求意見稿)》的第五、第六、第七條對(duì)揭示風(fēng)險(xiǎn),保障投資者的合法權(quán)益也都進(jìn)行了較為詳盡的規(guī)定。
此外，對(duì)于披露方式目前尚存一些分歧?！兑?guī)定(征求意見稿)》第十條要求,信托投資公司在履行集合資金信托業(yè)務(wù)信息披露義務(wù)時(shí),必須采用書面形式；在此基礎(chǔ)上,信托投資公司可以根據(jù)實(shí)際需要,采用電話、電子網(wǎng)絡(luò)等形式披露相關(guān)信息。這一規(guī)定并未解決信息披露是采取向特定對(duì)象披露還是公開信息披露方式的問題。
2004年10月繼一系列規(guī)章制度出臺(tái)后中國銀監(jiān)會(huì)正式公布《信托投資公司房地產(chǎn)信托業(yè)務(wù)管理暫行辦法(征求意見稿)》征求意見。該辦法較以前的有關(guān)辦法更加貼近市場，非常符合房產(chǎn)行業(yè)和信托投資公司開展房地產(chǎn)信托業(yè)務(wù)的特點(diǎn)，其科學(xué)性和規(guī)范化程度有明顯提高，并從制度上對(duì)違規(guī)操作進(jìn)行了很好的防范 ，必將促進(jìn)房地產(chǎn)信托業(yè)務(wù)規(guī)范穩(wěn)健發(fā)展。《信托投資公司房地產(chǎn)信托業(yè)務(wù)管理暫行辦法(征求意見稿)》不僅對(duì)目前房地產(chǎn)信托業(yè)務(wù)中的很多問題作了明細(xì)規(guī)范 ，而且還有不少突破。
1、杜絕信托資產(chǎn)挪用
房地產(chǎn)信托業(yè)務(wù)是過去兩年來國內(nèi)信托公司開展的資金信托業(yè)務(wù)之一，此次專門制定的房地產(chǎn)信托業(yè)務(wù)管理辦法 ，有清晰、嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范、明確的特點(diǎn)。其中有些規(guī)定是對(duì)以前的有關(guān)管理辦法的很好補(bǔ)充。如第4條中特別強(qiáng)調(diào)了要委托商業(yè)銀行擔(dān)任房地產(chǎn)信托資金的保管人，這是以前"一法兩規(guī)"和其它法規(guī)中沒有的。“征求意見稿” 還對(duì)商業(yè)銀行擔(dān)任房地產(chǎn)信托資金保管人的條件、應(yīng)履行的職責(zé)作出了規(guī)定。
同時(shí)，在第7條中又再次強(qiáng)調(diào)，房地產(chǎn)信托資金的受托方、保管方和使用方不得為同一人，且相互之間不得存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。這樣也就很好地杜絕了過去的不正當(dāng)?shù)幕蚍钦５年P(guān)聯(lián)交易而有可能給委托人帶來的利益上的損失。第7條還規(guī)定 ，信托資金的使用方不得將信托資金投資于該信托資金受托方存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的不動(dòng)產(chǎn)及其經(jīng)營企業(yè)。即一方面它通過設(shè)定房地產(chǎn)資金保管人的方式確保了信托資金不被挪用或改變用途 ，保證資金的安全性，是個(gè)突破。另一方面從多渠道杜絕了把信托資金用于關(guān)聯(lián)企業(yè)的可能性，而且是沒有留任何空間的，是很大的突破。
在第6條的禁止性規(guī)定中，也特別絕對(duì)地強(qiáng)調(diào)了房地產(chǎn)信托資金不得與受托人的固有財(cái)產(chǎn)或不同委托人的信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行相互交易。因?yàn)榇饲耙?guī)定可以市場公允價(jià)格進(jìn)行交易。
2、專業(yè)綜合素質(zhì)要求更高
該辦法對(duì)于信托公司的業(yè)務(wù)駕馭能力和信托投資經(jīng)理的綜合素質(zhì)提出了更高的要求。如第10條對(duì)信托公司開展房地產(chǎn)信托盡職調(diào)查作了規(guī)定 ，不僅必須進(jìn)行盡職調(diào)查，而且要求信托公司業(yè)務(wù)經(jīng)理具有高度的行業(yè)熟悉度和專業(yè)能力，其中涉及土地評(píng)估、項(xiàng)目規(guī)劃、市場需求、房地產(chǎn)項(xiàng)目本身等問題以及相關(guān)法律法規(guī)問題 ，否則就完成不了。
這個(gè)辦法還為今后評(píng)級(jí)分類監(jiān)管制度的出臺(tái)預(yù)留了對(duì)接的接口。主要體現(xiàn)在信托合同的份數(shù)上提出了彈性管理的思路。換言之 ，如果信托合同仍然在200份以內(nèi)的，還是采取報(bào)備制。但在第31條至35條規(guī)定，對(duì)于超過200份信托合同份數(shù)限制的信托業(yè)務(wù)采取特別許可制。即，信托投資公司若想開展超過200份信托合同份數(shù)限制的信托業(yè)務(wù)應(yīng)該事先獲得銀監(jiān)會(huì)的許可。這確實(shí)是一個(gè)突破，但又不等同于任何做房產(chǎn)信托項(xiàng)目都可以超過200份合同限制。雖然有了一個(gè)彈性規(guī)定，不是絕對(duì)禁止超過200份，但是必須要申報(bào)批準(zhǔn) ，采取了特許的制度。這樣實(shí)際上為即將要開展的信托公司分類管理作了一個(gè)很好的鋪墊。今后在分類管理上條件占優(yōu)的、管理比較規(guī)范的、經(jīng)營較優(yōu)秀的、實(shí)力較強(qiáng)的信托公司可能會(huì)率先取得準(zhǔn)入證。當(dāng)然，與此同時(shí)，對(duì)于超過200份或不受信托合同份數(shù)限制的房地產(chǎn)集合信托計(jì)劃也進(jìn)行了更加明細(xì)的規(guī)定 ，比如符合“提足各項(xiàng)準(zhǔn)備金后，凈資產(chǎn)不低于人民幣5億元”；“過去兩年連續(xù)盈利且信托業(yè)務(wù)收入占公司總收入的60％以上”；“累計(jì)發(fā)行房地產(chǎn)集合信托3次以上，且信托計(jì)劃已經(jīng)結(jié)束并實(shí)現(xiàn)預(yù)期收益”，存續(xù)期不得少于3年，最低募集金額不得少于5億元等。上述規(guī)定，有利于規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。
3、嚴(yán)格性靈活性結(jié)合
該辦法在信托投資的風(fēng)險(xiǎn)控制措施以及監(jiān)管方面進(jìn)一步加大了力度，對(duì)信托公司治理結(jié)構(gòu)、業(yè)務(wù)操作流程、風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制都提出了明細(xì)的要求 ，并且在風(fēng)險(xiǎn)控制中體現(xiàn)了嚴(yán)格性和靈活性結(jié)合的特點(diǎn)。如第41條中明確規(guī)定對(duì)于“四證”俱全的房地產(chǎn)項(xiàng)目才能發(fā)放信托貸款，但同時(shí)在第43條中又作了一個(gè)靈活的規(guī)定 ，也就是如果不完全具備“四證” 的房地產(chǎn)項(xiàng)目，但有其它的條件比較完善的，如：“信托投資公司具有5個(gè)以上熟悉房地產(chǎn)知識(shí)的專業(yè)人員；對(duì)“四證”不全的房地產(chǎn)項(xiàng)目進(jìn)行了深入詳細(xì)的盡職調(diào)查；事先告知委托人該房地產(chǎn)集合信托計(jì)劃擬投向于“四證”不全的房地產(chǎn)項(xiàng)目，充分揭示信托風(fēng)險(xiǎn)；房地產(chǎn)資金信托合同的份數(shù)未超過200份；委托人全部是合格投資者；房地產(chǎn)資金信托合同規(guī)定了詳細(xì)的信息披露內(nèi)容”也可以發(fā)放信托貸款。這樣就體現(xiàn)了信托監(jiān)管和風(fēng)險(xiǎn)控制中靈活性和嚴(yán)格性相結(jié)合 ，真正使信托公司能夠按不同房產(chǎn)項(xiàng)目的不同特點(diǎn)、不同市場的前景和收益性來開展信托業(yè)務(wù)，來靈活地決策信托資金運(yùn)用方向和規(guī)模。就是不再一刀切了，為信托公司業(yè)務(wù)拓展提供了完善的政策環(huán)境。
當(dāng)然，“征求意見稿”還存在一些不足和漏洞。如辦法中規(guī)定：受托人不能收取信托財(cái)產(chǎn)的固定管理費(fèi)，而只能從信托收益中收取管理費(fèi)，并規(guī)定了具體比例，從而使得信托管理費(fèi)彈性不夠 。其他某些條款也不同程度存在類似操作性不強(qiáng)的問題，尚需進(jìn)一步調(diào)整和完善。
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